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Les savoirs traditionnels: Un défi pour le régime international de propriété intellectuelle

Daniel J. Gervais1

Table de matières

CERNER LES ENJEUX

L’importance des savoirs traditionnels

Par « savoirs traditionnels » (ST), on entend les « connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et des communautés locales »2. Ce terme abrégé recouvre donc un vaste éventail de sujets, les savoirs traditionnels (agricoles, en rapport avec la biodiversité, médicinaux) et le folklore notamment. Les dispositions types des législations nationales sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables3 de l’UNESCO/OMPI de 1985 définissent textuellement le folklore : « Productions se composant d’éléments caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel développé et perpétué par une communauté ou par des individus reconnus comme répondant aux aspirations artistiques traditionnelles de cette communauté4. » La protection des ST est en passe de devenir le pivot des discussions mondiales sur la propriété intellectuelle (PI) et le commerce. Il y a, à cette focalisation, plus d’une explication. Un grand nombre de pays (et leurs habitants) qui, nonobstant leur richesse en ST, en ressources génétiques et en folklore, estiment ne pas avoir tiré jusqu’ici grand avantage des formes traditionnelles de propriété intellectuelle, souhaitent exploiter ces ressources. Plusieurs grandes sociétés aussi.

La Déclaration de la Réunion interrégionale de l’OMPI sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels organisée à Chiang Ray (Thaïlande) du 9 au 11 novembre 2000 est on ne peut plus explicite sur ce point :

« Avec l’émergence des biotechnologies modernes, la valeur économique, scientifique et commerciale qu’attachent aux ressources génétiques un vaste éventail d’intéressés va augmentant; aussi les savoirs traditionnels associés ou non à ces ressources captent-ils l’attention d’un public élargi; tandis que d’autres créations fondées sur la tradition se chargent d’un nouveau symbolisme économico-culturel dans une société de l’information globalisée5.

Pendant que les sociétés pharmaceutiques et biotechnologiques étudient des moyens d’exploiter les connaissances médicinales, la flore et d’autres ressources indigènes que recèlent souvent les pays en développement, le réseau Internet permet progressivement aux créateurs d’expression du ou issues du folklore protégées par un droit d’auteur de diffuser leur matériau à très peu de frais de par le monde.

La critique de l’actuel régime de propriété intellectuelle

Les savoirs traditionnels, estiment d’aucuns, constituent un défi de taille pour l’actuel régime de propriété intellectuelle, impuissant à dissiper les inquiétudes des détenteurs de ST6. D’abord, les expressions du folklore et maintes autres formes de ST, souvent trop anciennes pour bénéficier d’une quelconque protection, tombent dans le domaine public7. L’accord, pour une durée illimitée, de droits exclusifs de quelque nature violerait, à ce qu’il semble, le principe de durée limitée des droits de propriété intellectuelle (DPI) et de retour de cette dernière dans le domaine public afin que d’autres puissent en tirer librement parti. C’est par ce biais qu’est favorisé le « progrès de la science et des arts utiles » au sens de la Constitution des États-Unis8. Ensuite, l’identification de l’auteur de l’expression est souvent impossible, de sorte qu’il n’existe pas de titulaire des droits au sens usuel. En fait, l’auteur ou l’inventeur est souvent un groupe nombreux et indifférencié de personnes, et il peut exister différentes variantes et versions d’une même œuvre. Les dessins de tissu, les rythmes musicaux et les danses offrent de bons exemples de ce type de matériau. De plus, les expressions du folklore se raffinent et évoluent avec le temps.

À ces motifs extrinsèques d’exclusion de certaines formes de ST s’en greffent d’autres à caractère intrinsèque. De nombreuses expressions de ST ne peuvent manifestement bénéficier per se d’une quelconque protection de la propriété intellectuelle. C’est en particulier le cas des croyances spirituelles, des méthodes de gouvernance, des langues, des restes humains, et des ressources biologiques et génétiques à l’état naturel (à l’exception de toute connaissance sur leurs indications médicinales)9. Cela précisé, la plupart des autres formes de ST devraient en principe bénéficier de la protection du droit d’auteur ou du brevet, à condition d’avoir été créées ou inventées au sens courant, ce qui n’est habituellement pas le cas. Les détenteurs de ST répondent à cela que le présent régime de propriété intellectuelle a été conçu par et pour les pays occidentaux. Ces pays, il est vrai, ont surtout négocié entre eux les grands accords sur la protection de la propriété intellectuelle tels que la Convention de Berne la Convention de Paris et le récent Accord sur les ADPIC.

Dans le champ du droit d’auteur, un artiste étranger au groupe producteur de l’expression du folklore peut créer à partir de celle-ci une œuvre (_œuvre dérivée_ avec suffisamment d’originalité pour bénéficier de la protection du droit d’auteur. Ainsi, les phonogrammes faisant appel à des musiques traditionnelles sont légion. De nombreux créateurs d’expression du folklore trouvent cette situation doublement inacceptable. Non seulement ils sont incapables de tirer le moindre avantage (matériel et immatériel) du fruit de leur créativité, mais d’autres, non contents d’exploiter à leur profit le régime de propriété intellectuelle, empêchent les créateurs de l’expression originale d’utiliser leur propre matériau quand, en évoluant, il se met ressembler à l’œuvre dérivée10. Pour les détenteurs de ST, il s’agit là d’un effet pervers à défaut d’être voulu.

Il en va de même des brevets. Les découvertes et d’autres formes de connaissnces médicinales traditionnelles exploitant des organes ou des liquides prélevés sur des végétaux ou des animaux ne peuvent bénéficier de la protection d’un brevet au motif de leur évidence ou de leur appartenance au domaine public. En revanche, les médicaments dérivés de ces plantes et animaux sont en général brevetables. Le cas échéant, le brevet est la propriété de l’entreprise qui a isolé et purifié la molécule. Pourtant, la recherche-développement portant sur les connaissances et produits médicinaux traditionnels est souvent inspirée par les gardiens de ces savoirs qui forment les chercheurs occidentaux directement, ou indirectement en les autorisant à observer leurs pratiques traditionnelles. D’aucuns jugent inéquitables l’exploitation de leurs savoirs et l’obtention subséquente d’un brevet appartenant en toute propriété à l’entreprise où s’effectuent les travaux de recherche et de purification de la molécule11. Comble d’injure, les détenteurs de ST voient souvent leur médecine cataloguée « primitive » et ses praticiens étiquetés « charlatans » ou « sorciers », quand, en fait, cette connaissance est à l’orgine de plusieurs brevets importants dans les champs pharmaceutique et biotechnologique12. Aussi sont-ils nombreux à revendiquer inflexiblement l’obtention d’une forme de protection de leurs créations et inventions.

Bref, l’effet d’exclusion négatif du présent régime de propriété intellectuelle (qui de manière générale ne protège pas les ST per se pour les raisons précitées) s’aggrave d’un effet d’exclusion positif lié à l’acquisition, par des non-détenteurs de ST, de DPI exclusifs des droits antécédents13.

Ces perceptions du régime de propriété intellectuelle ont conduit certains universitaires à le condamner en bloc au motif que la protection des ST en exige un tout nouveau.

« Les droits de propriété intellectuelle ménagent aux Autochtones peu de moyens juridiques de revendiquer la propriété des connaissances, car le droit ne peut tout simplement pas s’adapter aux complexes régimes non occidentaux de propriété, de jouissance de la propriété et d’accession à la propriété14. »

Il est vrai que les droits de propriété au sens des régimes juridiques occidentaux15 existent rarement dans les communautés autochtones et autres communautés locales détentrices de ST. Conséquence de l’effet d’exclusion, ces dernières inclinent aujourd’hui à voir, dans toute démarche d’obtention de droits de propriété de produits dérivés de leurs ST, de la « piraterie », voire, lorsqu’elle est engagée par une industrie pharmaceutique, semencière ou agrochimique, de la « biopiraterie ». Ce terme de leur invention désigne, soit l’extraction et l’exploitation de ST ou de ressources biologiques et génétiques connexes, soit l’acquisition de DPI ou d’inventions issues de ces savoirs ou ressources, en l’absence de tout mécanisme d’intéressement (participation aux bénéfices) des personnes physiques ou de la communauté qui a fourni le savoir et les ressources16.

La critique de la critique

Certaines des critiques à l’endroit de l’effet d’exclusion du présent régime de propriété intellectuelle sont fondées, mais des remaniements mineurs des pratiques courantes pourraient remédier à la situation dénoncée. Ainsi, dans le cas d’une demande de brevet visant un médicament ou tout autre produit issu de sources de savoirs traditionnels, il suffirait d’intégrer ces sources dans les recherches de pointe préalables pour que l’invention réponde à coup sûr aux critères de nouveauté et de non-évidence prévus aux lois de brevet du monde entier17. Cela dit, les brevets qui n’auraient jamais dus être accordés constituent des exemples de mauvais brevets, non d’un mauvais régime de brevets18. Les détenteurs de ST, le secteur privé et les gouvernements doivent impérativement engager un dialogue à ce sujet. « D’accroître la sensibilisation aiderait à dissiper certains malentendus entourant la propriété intellectuelle et autoriserait des évaluations plus techniques, plus fines et plus nuancées de la relation ST–PI19. »

Les arguments invoqués à l’appui de l’incapacité de l’actuel régime de propriété intellectuelle de protéger les ST ne sont pas tous convaincants non plus. La possession de ST par une communauté n’exclut en soi les autres formes de protection de la propriété intellectuelle. Il ressort de l’exemple des marques collectives et des indications géographiques que des droits peuvent être en certains cas reconnus à des représentants d’un groupe ou d’une communauté20. Certaines notions de droit foncier pourraient répondre adéquatement aux besoins de la communauté des détenteurs de ST et s’étendre à la propriété intellectuelle. Le concept de propriété communautaire onstitue peut-être le meilleur exemple à cet égard21.

Il faut d’abord et avant tout expliquer les fondements conceptuels  de la propriété à l’occidentale aux détenteurs de ST qui, très souvent, ne les maîtrisent pas faute de les utiliser. Comme l’indique le Conseil des points cardinaux (association de commerce des peuples autochtones du Canada) : « Les communautés autochtones et locales possèdent leurs propres régimes pour la classification des connaissances, des procédures appropriées pour l’acquisition et le partage des connaissances et les droits et responsabilités qui s’attachent à leur possession, caractéristiques inextricablement liées de façon unique à la culture et à sa langue22. » En effet, comme le souligne le projet de rapport de l’OMPI supra « des régimes de propriété existent dans de nombreuses sociétés traditionnelles; il n’empêche qu’aucune hypothèse d’une forme générique de droits de propriété intellectuelle collectifs ou communautaires ne peut tenir compte des complexités et de la diversité pure et simple des régimes traditionnels et autochtones23. » Il n’y a qu’à penser au combat mené par les Amérindiens du Mexique pour conserver une forme de propriété communautaire de leurs lopins de terre arable, les ejidos sup>24.

Les érudits spécialistes des coutumes des sociétés amérindiennes en sont arrivés à la conclusion que certaines conceptions de la propriété sont philisophiquement difficiles à appréhender de leur point de vue. Selon ces chercheurs, les droits de propriété sont inextricablement liés à l’intérêt personnel ou individuel, lequel, veut la morale politique hobbesienne, doit être limité par l’exercice du pouvoir. Cette théorie de l’« intérêt personnel que rien n’arrête » est inconnue de nombreux détenteurs de ST. Selon l’auteur Michael Melody : « Là où, pour définir les hommes, les philosophies libérales occidentales parlent d’individualisme, de rivalité et d’intérêt personnel, les philosophies amérindiennes traditionnelles invoquent l’unité spirituelle, le consensus, la coopération et l’abnégation25. » Comme l’expliquent Menno Boldt et J. Anthony Long : « La tradition libérale occidentale et les philsophies tribales américaines représentent deux théories polaires de la nature humaine.26 » Or, comme le précise l’OMPI dans son rapport : « Le point capital, donc, ce n’est pas que les détenteurs de ST ne reconnaissent pas les notions de propriété intellectuelle, mais plutôt que le régime officiel de propriété intellectuelle soit d’un type qui leur est étranger27. »  Autrement dit, les dépositaires de ST qui rejettent les fondements conceptuels du régime en vigueur, ne rejettent pas le régime dans son entier. En fait, ils croient en un seuil fondamental au-delà duquel la propriété immatérielle inhérente à la nature des œuvres protégées par un droit d’auteur ou des inventions brevetables doit bénéficier d’une protection quelconque sup>28.

Fait intéressant, certaines formes de droits de propriété enchâssées dans le droit de common law semblent issues de sources apparentées à celles des ST. Du régime de culture sur champ commun (_common field_ , Williams écrit : « Bref, un champ commun à son stade ultime de développement est une grande parcelle de terre arable divisée en longues bandes tenues sans solidarité par plusieurs propriétaires. On y pratique la rotation des cultures selon les règles de la communauté, fondées sur la coutume immémoriale. La forme primitive de ce régime semble avoir été le labour de friches temporairement occupées par une communauté tribale au mode de vue moins agraire que pastoral et nomade29. » Une forme renouvelée de tenure censitaire (copyhold) dissiperait-elle certaines inquiétudes des détenteurs de ST ? Ces notions n’ont pas encore été étendues aux DPI. Le fossé pourrait s’avérer difficile à combler, comme nous le verrons.

LA NÉCESSITÉ DE PROTÉGER LES SAVOIRS TRADITIONNELS

L’analyse qui précède montre que, sans être impensable, la protection de toutes sinon la plupart des formes de savoir traditionnel par voie du droit d’auteur ou du brevet pourrait s’avérer très ardue dans le régime en vigueur. Il faut impérativement s’interroger sur les fondements de la protection des ST. Aux États-Unis, la Constitution habilite le Congrès à protéger les droits d’auteurs et les brevets, dans le but de « favoriser le progrès de la science et des arts utiles »30. Interprétée largement, l’expression « science et arts utiles » devrait avoir assez d’extension pour englober la plupart des formes de ST. Il n’est pas évident toutefois qu’elle puisse s’étendre au sujet collectif es ST apparentés à des œuvres protégées par un droit d’auteur ou à des inventions brevetées. La philosophie économique qui sous-tend cette disposition, a statué la Cour suprême dans l’affaire Mazer c. Stein repose sur la conviction que l’encouragement de l’effort individuel sous la forme d’un gain personnel constitue le meilleur moyen de faire progresser le bien public31. Façon très hobbesienne d’aborder la cause, jugeront certains.

Le défi que pose la protection des ST contraint certains spécialistes de la propriété intellectuelle à s’interroger sur la vraie nature de celle-ci. Un régime de para-propriété (??? – quasi-propriété) (_property-like system)_ st envisageable, mais la question de sa nature non intellectuelle s’en trouverait éludée. Autrement dit, pourquoi ne s’agit-il pas de propriété intellectuelle ? Si nous partons de l’axiome de la Constitution des États-Unis (_la propriété intellectuelle favorise le progrès de la science et des arts utiles_ , pourquoi certaines formes de ST ne bénéficieraient-elles pas de cette protection32 ? Autrement dit, la définition de la propriété intellectuelle des ST doit-elle reposer sur les caractères communs aux formes courantes de PI : a) des auteurs ou inventeurs identifiables, b) une œuvre, une invention ou un autre objet identifiable et c) l’interdiction d’exploiter ledit objet sans l’autorisation des titulaires des droits – en l’absence d’une exception statutaire ? Ou s’agit-il là, pour ainsi dire, d’accidents de l’histoire, surgeons de la culture et de la civilisation du XIXe siècle qui ont vu apparaître ces formes ? Et quand bien même ce serait le cas, comment peut-on progéger des objets ou catégories d’objets amorphes et accorder des droits exclusifs à une communauté, un groupe de personnes indéfinies et indéfinissables ? C’est à ces questions que nous confrontent les détenteurs de ST. Questions ardues mais inéludables, ne fût-ce que parce que la communauté des détenteurs de ST a manifesté clairement son intention d’arracher un régime de protection international d’au moins certaines formes de ces savoirs à l’OMC, au cours de sa prochaine ronde de négociations.

Les ST figurent d’ores et déjà à l’ordre du jour provisoire d’« ADPIC II », négociations sur la propriété intellectuelle qui feront partie intégrante de la prochaine ronde de négociations sur le commerce mondial33. Deux points les visent directement : les inventions biotechnologiques et la protection des obtentions végétales selon le régime de l’UPOV34. En outre, on s’emploie en ce moment à mettre en application à l’échelle internationale certaines lois et pratiques coutumières35, tous efforts que pourraient également refléter les mises à jour prévues de l’Accord sur les ADPIC.

LES VOIES D’AVENIR POSSIBLES

L’imbrication des savoirs traditionnels et de la propriété intellectuelle nous force à réévaluer les fondements de cette dernière. Pouvons-nous en faire un régime véritablement mondial qui reconnaîtrait les diverses formes de création et d’invention traditionnelles et protégerait de quelque façon les titulaires collectifs de droits ? Sinon, ne nous exposons-nous pas à ce qu’elle demeure aux yeux de certains un ensemble de notions occidentales du XIXe siècle que des nations imposent à d’autres ? De toute évidence, l’argument selon lequel la protection des ST est à ce point problématique qu’elle ne devrait pas exister est indéfendable. Nous estimons ces savoirs peuvent être protégés de maintes façons.

Les règles de propriété intellectuelle en vigueur

L’adoption de normes internationales de protection des savoirs traditionnels n’étant pas pour demain, certains pays ne vont pas tarder à enchâsser cette protection dans leurs lois nationales de la propriété intellectuelle.

Certains formes de propriété intellectuelle semblent adaptables sans grands changements à ces savoirs. Ce sont les indications géographiques et les secrets de fabrication. La protection des secrets de fabrication relevant habituellement des règles de common law ou de droit civil de chaque pays, la parfaite harmonisation en est difficilement imaginable. Les efforts déployés pour l’inscrire dans l’Accord sur les ADPIC se sont soldés par l’obligation – limitée et formulée en termes généraux – d’offrir aux personnes physiques et morales la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets et aient fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets.36 Le hic en matière de ST, médicinaux en particulier, c’est que les dispositions visant à en garantir le secret pourraient être insuffisantes selon les règles de common law ou de droit civil établies. En fait, le secret tient exclusivement au fait que les lois et pratiques coutumières réservent l’accès aux renseignements à un tout petit nombre de personnes. Il n’existe pas d’entente contractuelle ni d’autre preuve irréfutable. Il faudrait par conséquent modifier les règles de protection des secrets de fabrication pour assurer la protection de ces savoirs non seulement dans le pays d’origine, mais aussi à l’étranger.

Quant aux indications géographiques, la grande difficulté réside dans la possibilité de trouver le ou les bons titulaires des droits, difficulté qu’explique en partie le fait que l’octroi de droits « communautaires » ne soient pas prévu aux lois de propriété intellectuelle en vigueur. Les traités internationaux tiennent déjà compte de la possibilité de législations novatrices en ce domaine. L’Accord sur les ADPIC ispose, à l’article 22, paragraphe 2 : « Pour ce qui est des indications géographiques, les membres prévoiront des moyens juridiques qui permettront aux parties intéressées d’empêcher l’utilisation, dans la désignation ou la présentation d’un produit, de tout moyen qui indique ou suggère que le produit en question est originaire d’une région géographique autre que le véritable lieu d’origine d’une manière qui induit le public en erreur quant à l’origine du produit. » Le terme « parties intéressées » devrait avoir assez d’extension pour permettre aux pays de désigner leur(s) propre(s) titulaire(s) de droits. Cependant, les obligations issues du présent Accord sur les ADPIC isent uniquement les « produits » et, partant, excluent plusieurs formes de ST, notamment les savoirs médicinaux et certaines formes d’expression artistique.

En matière de droit d’auteur, on pourrait, en sus d’appliquer des droits moraux qui reconnaîtraient la « paternité » (authorship) es expressions du folklore, recourir à la notion de droit de suite (resale right) de façon à donner effet aux obligations en matière de participation aux bénéfices de la revente d’œuvres artistiques renfermant des éléments de ST. On pourrait aussi constituer un domaine public qui permettrait de percevoir les redevances dues à leurs détenteurs. Cependant, étant donné l’importance des principes du domaine public, la grande difficulté serait d’identifier les véritables détenteurs et de déterminer les utilisations appropriées37. La solution domaine public payant prendrait, du moins de l’avis de certains groupes d’utilisateurs, la forme d’une « taxe », dont l’instauration n’irait pas de soi dans certains pays, aux États-Unis particulièrement.

La protection sui generis

La tentation est grande d’introduire par voie légale un régime sui generis correspondant aux besoins observés des détenteurs de ST. À notre sens, il faudrait recourir en dernier ressort seulement à cette solution, car elle indique d’ordinaire que, loin de rechercher les causes des failles du régime actuel, le législateur a mis en place un régime « sur mesure » sans nécessairement avoir étudié les impacts du second sur le premier. Par exemple, quel effet aura la protection sui generis des bases/banque de données de l’Union européenne au-delà leur protection par un droit d’auteur, nonobstant toutes les déclarations selon lesquelles la protection sui generis est censée être préjudiciable au droit d’auteur38 ?

En quoi pourrait consister un système sui generis En matière de création artistique et littéraire – dessin de tissu, musique, production chorégraphique et ainsi de suite –, un régime comparable à celui des marques collectives, des marques d’authentification ou encore à l’aspect « droit moral »  du droit d’auteur pourrait être logique39. Dans un rapport de 198140, le ministère de l’Intérieur et de l’Environnement du gouvernement de l’Australie énumère ces composantes :

  • Interdiction de toute utilisation de matériau secret/sacré
  • Interdiction des atteintes au folklore par dégradation, mutilation ou destruction;
  • Redevance pour l’utilisation commerciale d’objets du folklore, payable aux propriétaires traditionnels;
  • Mise en place d’un régime de permis d’utilisation du folklore;
  • Création d’un conseil du folklore aborigène chargé de conseiller le ministre en matière de politiques; et
  • Création d’un commissariat au folklore aborigène chargé de délivrer les permis et de négocier les redevances.

Ces propositions combinent divers droits de « para-propriété intellectuelle », dits au rapport « de propriété intellectuelle autochtone ». Le premier s’apparenterait à certains égards au droit moral d’empêcher l’utilisation préjudiciable à la réputation de l’auteur41, mais assorti pour un motif quelconque d’une limitation visant les expressions injurieuses ou offensantes, pour un groupe religieux en particulier par exemple42. Le second droit de la liste se rapproche du droit moral en vertu duquel l’auteur peut s’opposer à toute « mutilation » de son œuvre43. L’autre proposition exigerait que le gouvernement impose d’autorité un régime de redevance communautaire.

D’autres propositions plus récentes illustrent encore mieux l’enchevêtrement de la relation ST–PI. Ainsi, les auteurs Terri Janke et Michael Frankel44 préconisent entre autres :

  • de reconnaître dans une disposition la pérennité du folklore et des savoirs autochtones;
  • de soustraire le folklore aux exigences d’originalité et de forme matérielle.

Nous avons vu que la première proposition (_reconnaissance de la pérennité du folklore_ semble en totale contradiction avec l’élément domaine public de la propriété intellectuelle45, d’où l’improbabilité de son adoption par un certain nombre de pays. Appliquée à des sujets très spécifiques (terre sacrée, objets sacrés), elle aurait probablement plus d’avenir. La deuxième proposition (soustraction du folklore aux exigences d’originalité) altérerait l’essence même du droit d’auteur, très précisément fondée sur l’originalité de l’œuvre. Sans originalité, point de droit d’auteur46. Janke et Frankel ont probablement en tête un droit d’une nature davantage apparentée au droit sui generis lequel, à l’instar de la protection des bases de données de l’Union européenne, protège non pas les œuvres ou les inventions, mais un sujet spécifique (telle compilation) contre certains actes spécifiques. Finalement, la protection sui generis pourrait s’avérer l’unique option d’avenir. Elle est certaiement préférable à la dénaturation du droit d’auteur; cela précisé, son impact sur les droits existants nécessite une analyse approfondie.

Outre la propriété intellectuelle, d’autres droits pourraient également s’appliquer et combler les fossés qui séparent actuellement les diverses positions.

La propriété communautaire

Il ressort du rapport de l’OMPI que la préoccupation première des détenteurs de savoirs traditionnels ne consiste pas tant à empêcher l’utilisation de leur matériau – encore que telle soit en certains cas leur intention –, qu’à trouver un moyen d’être parties prenantes du régime de propriété intellectuelle et, le cas échéant, de mettre au point des mécanismes d’intéressement (participation aux bénéfices) compatibles avec leur conception de la propriété, communautaire par opposition à individuelle et privée. A priori et compte tenu de ce qui précède, aucun principe fondamental ne justifie l’exclusion de la propriété intellectuelle du champ de la propriété communautaire. En revanche, son inclusion modifierait considérablement le régime juridique de possession de la propriété intellectuelle et probablement aussi son application.

L’enrichissement sans cause

Peut-on invoquer’enrichissement sans cause pour obtenir l’équivalent fonctionnel d’un droit de propriété intellectuelle ? La doctrine a déjà servi à étayer une fin de non-recevoir équitable47, si bien qu’ on pourrait peut-être s’en prévaloir à l’encontre d’utilisateurs (non autorisés) de certaines formes de savoirs traditionnels. L’enrichissement de l’utilisateur peut être établi en maints cas (vente de textiles, de musiques traditionnelles, de produits pharmaceutiques, etc.). Aux États-Unis, la question cruciale qui se poseraut alors serait de savoir si cet enrichissement résulte d’une rétention juste et équitable ou d’un détournement48. Advenant qu’il faille, comme en droit anglais, établir l’appauvrissement correspondant du détenteur de ST et l’absence (impérative) de tout motif fondé, faire la preuve de l’accusation pourrait poser difficulté.

Ce n’est pas le lieu d’examiner ici en détail la théorie de l’enrichissement sans cause sous l’angle de son applicabilité à certains dossiers de savoirs traditionnels. Nous croyons cependant qu’il y a lieu d’étudier sérieusement la possibilité d’y ancrer la protection de certaines formes de ST en utilisant toutes les ressources juridiques non comprises dans le champ de la propriété intellectuelle proprement dit. La doctrine semble répondre à certains des besoins exprimés par les détenteurs de ST. En théorie, une plainte peut-être portée chaque fois que quiconque tire, constate qu’on tire, accepte (ou garde pour soi) un bénéfice d’un ST « dans des circonstances telles que le défendeur ne peut en équité le conserver sans contrepartie aucune ». Pourquoi ces principes ne s’appliqueraient-ils pas aux cas d’appropriation, à l’insu ou sans le consentement de leurs détenteurs, de musiques traditionnelles, de savoirs médicinaux ou d’autres formes de science ou d’art autochtones réputées telles49.

Le détournement

Les détenteurs de savoirs traditionnels ne cherchent pas (du moins la plupart du temps) à empêcher les tiers d’accéder à leur matériau. Plutôt, ils aspirent à la reconnaissance et à la participation aux fruits de son exploitation. L’utilisation sans autorisation ni indemnisation d’un patrimoine d’une valeur certaine encore qu’immatérielle, créé par une personne ou un groupe est perçue comme inéquitable50. Il n’y a donc rien d’étonnant à ce que des remèdes équitables s’imposent à l’esprit. Dans ce contexte, la théorie du détournement pourrait jouer un rôle grandissant dans la protection des ST aux marges de la propriété intellectuelle51. Éminemment flexible, elle permettrait la protection de la quasi-propriété intellectuelle en cas d’exploitation inéquitable d’œuvres ou d’inventions, sans menacer les principes sacrés du régime (prévu par la loi)52. Mais il y a un os : le tiers qui s’approprie la propriété intellectuelle d’une œuvre de l’esprit n’en prive habituellement pas son titulaire (ou son dépositaire), comme il le ferait d’une propriété réelle53.

Les ententes contractuelles et les secrets de fabrication

Le contrat constitue peut-être le moyen le plus souple de protéger les diverses formes de savoirs traditionnels, en particulier l’exploitation des ressources génétiques54. Et aussi le meilleur moyen de préserver le secret de l’information, grâce à l’imposition d’obligations de non-divulgation à quiconque est autorisé à y accéder. Citons l’entente de transfert de matériel (ETM), générique désignant un vaste éventail de conventions de transfert de données sur les ressources génétiques à des fins de conservation (ex. : banques de gènes ex situ , de recherche-développement ou d’exploitation commerciale. Partant des règles de droit civil ou de common law applicables dans le ou les pays concernés, l’ETM énonce le faisceau d’obligations de non-divulgation nécessaires pour garantir la protection de l’information en tant que secret de fabrication; elle peut spécifier la portée de l’exploitation autorisée (_ex. :_ recherche seule ou recherche et commercialisation), désigner le demandeur du brevet sur les résultats de la recherche et même prévoir certaines clauses d’intéressement.55. L’exploitation du folklore et d’autres formes de ST pourrait donner lieu à des ententes similaires.

CONCLUSION

Certaines formes de propriété intellectuelle et de contrats s’appliquent manifestement à des formes de savoirs traditionnels, sous réserve de modifications mineures des textes de loi en certains cas. Néanmoins, tout effort important d’adaptation du régime de propriété intellectuelle à la promotion du « progrès de la science et des arts utiles » inhérents aux ST aboutit inéluctablement au réexamen d’aspects beaucoup plus fondamentaux des droits de propriété intellectuelle. Pour ne pas faire adonner au-delà du raisonnable l’actuelle toile de la propriété intellectuelle, on pourrait, par le biais d’un nouvel instrument international, créer un régime sui generis et en étendre la protection. La chose sera d’autant plus facile que les pays les plus avancés dans l’examen de la question auront adopté et éprouvé certaines formes de protection des ST, et démontré qu’elles fonctionnent vraiment et répondent aux attentes des détenteurs de ces savoirs. Sous réserve, préalablement, d’une analyse rigoureuse de ses impacts sur les autres formes de propriété intellectuelle.

Nous sommes cependant d’avis, que le plus grand défi que posent les ST réside dans le fait qu’ils nous forcent à nous interroger sur l’essence même de la théorie historiquement malléable de la propriété intellectuelle. Leur intégration ou celle de certaines de leurs formes dans le régime en vigueur éprouvera les limites de ce dernier. En revanche, lui préférer à moyen terme un régime sui generis serait faire la preuve (par la négative) de son inaptitude à protéger certaines formes de création ou d’invention. La montée de la pression internationale indique clairement que le débat sur la protection des ST aura lieu, du moins en partie, à la prochaine ronde de négociations sur le commerce mondial.

NOTES

1. Daniel J. Gervais est Professeur agrégé à la Faculté de droit (Section de common law de l’Université d’Ottawa.) Auparavant chef de section à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI); juriste au GATT / Organisation mondiale du commerce (OMC); consultant à l’Organisation de coopéation et de développement économiques (OCDE); vice-président du Copyright Clearance Center, Inc. (CCC) et vice-président de la Fédération internationale des organisations de droits de reproduction (IFFRO). Communication initialement destinée à la Fordham University Conference on International Intellectual Property Law & Policy, New York, le 20 avril 2001. Les sources citées sont américaines pour la plupart.

2. Organisation des Nations unies, Convention sur la diversité biologique 1992, art. 8 j). Le « Projet de déclaration sur les droits des peuples indigènes » des Nations Unies (dans Sharon Helen Venne, Evolving Internalional Law Regarding Indigenous Rights (Penticton (C.-B.), Theytus Books, 1998, p. 205) parle de « connaissances, cultures et pratiques traditionnelles des peuples indigènes »; les derniers documents de l’OMPI, « de connaissances, d’innovations et de créativité traditionnelles ». Voir OMPI/WIPO, Projet de rapport sur les missions d’enquête sur la propriété intellectuelle et les savoirs tratidionnels Draft Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998–1999), 3 juillet 2000. [Inédit, non traduit, accessible sur le site Web de l’OMPI : <www.wipo.int>]

3. Document conjoint OMPI/UNESCO ( Les dispositions types accessible sur le site : <http://users.ox.ac.uk/~wgtrr/modprovs.htm>. On en trouvera l’historique dans Joseph W. Githaiga. « Intellectual Property Law and the Protection of Indigenous Folklore and Knowledge », Murdoch University Electronic Journal of Law vol. 5, n˚ 2 (1998). [Accessible sur le site : <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v5n2/githaiga52_body.html>].

4. Les dispositions types op. cit.., ect. 2.

5. Déclaration de la Réunion interrégionale de l’OMPI sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels tenue à Chiang Ray (Thaïlande), 9 au 11 novembre 2000, p. 1. [Document non numéroté accessible sur le site de l’OMPI : <http://www.wipo.int/eng/meetings/2000/tk/statement.htm>]

6. Les termes « dépositaires » et « gardiens » sont aussi très répandus.

7. Voir M. Brown, « Can Culture Be Copyrighted? », Current Anthropology vol. 39, n˚ 2 (1998), p. 193 et suiv.

8. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 99 U.S., 1991, p. 340–349.

9. Ibid.
10. Voir OMPI\WIPO, _Projet de rapport sur les missions d’enquête sur la propriété intellectuelle et les savoirs _ raditionnels, op_. cit.,_ p. 7.

11. Ibid.
12. Ibid. p. 7–8.

13. J. Tunney, , « E. U., I. P., Indigenous People and Digital Age: Intersecting Circles », European Intellectual Propoerty Review n˚ 9 (1998), p. 336.

14. D. Posey, « Protecting Indigenous Rights to Diversity », Environment 1996, vol. 38, n˚  3 (1996), p. 7. Voir aussi Tunney, art. cit., p. 335.

15 .Kamal Puri, « Cultural Ownership and Intellectual Property Rights Post-Mabo: Putting Ideas into Action », Intellectual Property Journal vol. 9 (1995), p. 293–310 . Voir aussi Joseph W. Githaiga, art. cit.

16. G. Dutfield, « The Public and Private Domains: Intellectual Property Rights in Traditional Knowledge », Science Communication vol. 21, n˚ 3 (2000), p. 278.

17. Cerner ce que signifie « inventions issues (dérivées) de sources de ST » pourrait poser difficulté, mais l’élaboration d’un questionnaire/une déclaration écrite sous serment ad hoc à annexer impérativement à toute demande de brevet relative à un produit (ou à un procédé) pharmaceutique est à notre sens possible.

18. Voir MPI/WIPO, Projet de rapport sur les missions d’enquête sur la propriété intellectuelle et les savoirs tratidionnels (1998–1999), op. cit. p. 11.

19. Ibid. p. 12.

20. Shri Sundaram Varma, Traditional Knowledge: A Holder’s Practical Perspective comunication faite à la Table ronde sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels / Round Table on Intellectual Property and Traditional Knowledge, OMPI/WIPO, Genève, 1er et 2 novembre 1999.

21. Nous avons relevé, dans la Communal Property Act (Statuts refondus de l’Alberta. 1970, chap. 59, sect. 2) une définition de la propriété communautaire qui nous paraît probante : « Fonds de terre appartenant à une colonie de telle manière qu’aucun de ses membres ne possède à son égard de droit de propriété individuel ou personnel et que tous ses membres participent, à proportion de leurs besoins respectifs ou à parts égales, à ses fruits. »

22. H. Marrie, The Convention on Biological Diversity, Intellectual Property Rights and the Protection of Traditional Ecological Knowledge mémoire de maîtrise, Sydney (Australie), Université de Macquarie, Faculté de droit, 20 juillet 1998, paragr. 5.4.

23. OMPI/WIPO, Projet de rapport sur les missions d’enquête sur la propriété intellectuelle et les savoirs tratidionnels (1998–1999), op. cit., . 13. Voir aussi G. Dutfield, art. cit., p. 281.

24. Dans l’Espagne du XVIe siècle, ejido du latin exitus désignait un lopin de terre appartenant à la collectivité villageoise, sis à la sortie du village. Il n’est pas sans ressembler aux commons anglo-saxons. À leur arrivée en Amérique, les Espagnols ont trouvé une variété d’institutions sociales et de régimes fonciers et n’on rien trouvé de mieux que le vocable ejido our les désigner. Les populations autochtones ont été contraintes de l’utiliser dans leurs rapports avec la Couronne espagnole et leurs luttes pour récupérer leurs propres espaces géographiques et culturels. Un autre terme, ambitos de comunidad s’utilisait également dans ce contexte. Voir Gustavo Esteva, « The Revolution of the New Commons » dans Cook et J D. Lindau (dir.), Aboriginal Rights and Self-Government Montréal, Presses de l’Université McGill-Queen’s, 2000, p. 186.

25. Michael Melody, « Lakota Myth and Government: The Cosmos as the State », American Indian Culture and Research Journal, vol. 6, n˚ 4, (1980), p. 1–19.

26. Menno Boldt et J. Anthony Long. « Tribal Philosophies and Canadian Charter of Rights and Freedoms » dans M. Boldt et J.A. Long (dir.), The Quest for Justice: Aboriginal Peoples and Aboriginal Rights Toronto, Presses de l’Université de Toronto, 1985, p. 165, 167.

27. OMPI/WIPO, Projet de rapport sur les missions d’enquête sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels (1998-1999), op. cit. p. 14. Voir aussi Dutfield, art. cit., p. 287.

28. Mongane Wally Serote, Initiatives for Protection of Rights of Holders of Traditional Knowledge, Indigenous Peoples and Local Communities rapport préparé pour la Table ronde sur la propriété intellectuelle et les peuples autochtones, Genève, 23 et 24 juillet 1998., document WIPO INDIP/RT/98/4C, 30 juin 1998. M. Serote est président du Comité sur les arts, la culture, les langues, la science et la technologie du gouvernement de l’Afrique du Sud; il est aussi l’ auteur de Gods of our time Athens (Ohio), Ohio University Press, 2000.

29. Joshua Williams, Principles of the Law of Real Property.. 3e éd., Londres, Sweet and Maxwell, 1910, p. 451.

30. Constitution des États-Unis, art. 1, § 8, al. 3.

31. Développé dans 347 US 201, 1954.

32. L’intervention du Congrès ne s’appuie manifestement pas que sur la Constitutional clause, a Commerce Clause généralement valeur de pierre de touche.

33. Paul Blustein. « A Quiet Round in Qatar? WTO’s Next Meeting Site Unlikely to See a Repeat of “The Battle of Seattle” », The Washington Post (30 janvier 2001), p. E01.

34. Sigle de l’Union for the Protection of Plant Varieties français Union pour la Protection des Obtentions Végétales.

35. Voir la Convention de l’Organisation internationale du travail n˚ 169 de 1989, art. 8; Projet de déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones 1994, op. cit., rt. 12 et 33; et Principes et directives pour la protection du patrimoine des peuples autochtones principe 4 [doc. E/CN.4/Sub.2/1995/26]. Au sujet de la Convention de l’OIT précitée, voir Lee Swepston, « A New Step in the International Law on Indigenous and Tribal Peoples: ILO Convention 169 of 1989 », Oklahoma City University Law Review vol. 15 (1990), p. 677–714; Russel Barsh, « An Advocate’s Guide to the Convention on Indigenous and Tribal Peoples », Oklahoma City University Law Review vol. 15 (1990), p. 09–253.

36. OMC, Accord sur les ADPIC art. 39, paragr. 2.

37. Voir plus haut , n. 8

38. La protection des bases/banques de données fait actuellement appel au copyright au secret de fabrication et à l’entente contractuelle réunis. D’autres théories (concurrence déloyale, conversion, affaire Feist Publications, Inc. c. Rural Telephone Service Co. supra détournement et préemptions) pourraient s’appliquer; elles pourraient aussi être subordonnées à la loi sur le droit d’auteur. Voir Southern Bell Telephone v. Associated Telephone Directory Publishers 756 F.2d. p. ??? 801–810, n. .9 (11e circ. 1985). Le projet de loi H. R. 354 déposé devant la 106e assemblée du Congrès le 19 janvier 1999 aurait modifié le United States Code titre 17, de façon à assurer la protection de certaines collectes d’information. Ce projet de loi fonde la protection de certaines bases de données sur la théorie du détournement. Au moment de la rédaction de cet article, le Congrès n’avait toujours pas statué.

39. Voir à ce sujet Visual Artists Rights Act of 1990 titre de VI de la Judicial Improvements Act of 1990 Pub. L. n˚ 101–650, 104 Stat. 5089, 5128, promulguée le 1er décembre 1990.

40. Department of Home Affairs and Environment, Report of the Working Party on the Protection of Aboriginal Folklore Canberra, AGPS, 1981. Les recommandations sont demeurées lettres mortes.

41. La Haute Cour de l’Ontario, dans l’une des rares affaires relatives à ce droit en Amérique du Nord, a conclu que le libellé « préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur » commun à la Loi canadienne sur le droit d’auteur Statuts refondus du Canada de 1985, chap. C-42) et à la Convention de Berne reconnaït à l’auteur une certaine subjectivité, un certain discernement, mais dans les limites du raisonnable ». « Snow v. The Eaton Centre », 70, Canadian Patent Reporter 2d, 1982, p. 105–106.

42. Il va sans dire que cela susciterait aux Etats-Unis de vives inquiétudes à l’égard du Premier amendement.. En mai 1995, un magistrat français a ordonné à un éditeur de modifier des passages d’une « version » de la Bible jugés offensants par le clergé. Voir Menahem R. Macina. « Les Intouchables », Les échos de l’Institut sépharade européen, vol. 29, n˚  8. [Acessible sur ce site : <http://www.sefarad.org/publication/echos/029/8.html>].

43. Convention de Berne art. 6 bis.

44. « Our Culture, Our Future: Proposals for the Recognition and Protection of Indigenous Cultural and Intellectual Property  », Australian Institute of Aboriginal and Torres Strait Islander Studies Sydney, 1997, p. 42.

45. Voir plus haut, n. 8

46. Voir Melville B. Nimmer et David Nimmer, Nimmer on Copyright. New York, Matthew Bender, 1993, vol. 1, p. 2–6; Jane Ginsburg, op. cit.. Voir également Du Puy v. Post Telegram Co., 210 Fed. 883 (1914) et Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., op. cit., . 344.

47. Waltons Stores (Interstate) v. Maher , 64 CLR 387, High Court of Australia, 1988.

48. Voir Everhart v. Miles 47 Md. App. 131, 422 A. 2d 28; L & A Drywall, Inc. v. Whitmore Const. Co., Inc., Utah, 608 P. 2d 626 et Tulalip Shores, Inc. v. Mortland 9 Wash. App. 271, 511 P. 2d 1402.

49. Voir ci-dessus Everhart v. Miles p. 136.

50. Traditionnellement, la théorie s’applique à la mainmise sur le bien d’autrui à dessein d’en tirer un bénéfice (capitalisation) destiné à accroître les biens incorporels ou la réputation d’un tiers. La thèse défendue ici veut qu’elle soit extensible à l’exploitation de la clientèle ou du renom (et partant de la valeur) de certaines formes de ST.

51. Tel pourrait également être le cas des bases/banques de données.

52. En fait, sur le plan conceptuel, il se pourrait que le détournement du travail d’autrui constitue le commun dénominateur de toutes les formes de propriété intellectuelle, même si l’interprétation de la protection prévue par la loi l’invoque rarement comme motif.

53. « D’ordinaire, le détournement d’information ou d’un autre actif immatériel, au contraire du détournement d’actifs physiques, n’en interdit pas l’utilisation au propriétaire originaire. La reconnaissances de droits exclusifs pourrait donc priver le public du plein avantage d’idées et d’innovations valables en en limitant la diffusion et l’exploitation. De plus, le principe de l’enrichissement sans cause ne prescrit pas la restitution de tout gain attaché à un avamtage dévolu à autrui. » Restatement (Third) of Unfair Competition, Washington, American Law Institute, paragr. 38, comm. b.

54. Voir rapport du Secretariat à la Convention sur la diversité biologique, élément du Programme des Nationas unies pour l’environnement (PNUE), document UNEP/CBD/COP/5/8.

55. Voir OMPI /WIPO, Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore—An Overview document WIPO/GRTKF/IC/1/3, 16 mars 2001, p. 12–13.