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Propriété intellectuelle, diversité et commerce mondial*

Note d’information preparé par Susan Crean, avril 2002.

* Communication basée sur une étude menée en 2000 par Susan Crean, B. Laurie Edwards et Marian D. Hebb pour le ministère de l’Emploi et de l’Investissement

Table des matières

La propriété intellectuelle au Canada et à l’étranger

Le droit dit « de propriété intellectuelle » (DPI) est un droit collectif qui protège toute œuvre de création ou d’invention d’une personne physique, considérée bien propre dans l’intérêt tant de celui qui l’a créée ou inventée que du public. L’intérêt de ce dernier réside dans l’accessibilité au savoir nouveau apporté par le créateur ou l’inventeur – l’auteur au sens de la Loi sur le droit d’auteur. L’acquisition d’un DPI est en général subordonnée à l’enregistrement de la propriété intellectuelle et à l’agrément de l’État; l’octroi d’un brevet d’invention est de plus assujetti à l’examen et à l’évaluation préalables de la demande de brevet. En outre, le DPI se définit habituellement comme une prérogative, c’est-à-dire un droit de propriété exclusif accordé pour une durée déterminée au demandeur, à dessein de l’encourager à poursuivre ses efforts de créativité. Cela précisé, le droit d’auteur se distingue des autres régimes de propriété intellectuelle en ce qu’il naît automatiquement de la création de l’œuvre et ne dépend jamais de l’évaluation ni de l’autorisation d’une officine gouvernementalei.

Le Canada accède au statut d’État souverain dans les années 1920 et 1930 et, dès lors, exerce sa capacité internationale en signant, entre autres, la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle de 1925 et la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1928, paraphées la première fois au siècle précédent par les titulaires de DPI de pays industrialisés en réaction à l’émergence de l’édition comme moyen de communication de masse et à la croissance des échanges internationaux de biens. Ainsi, l’industrie du livre américaine, se plaît-on à dire, est née de l’édition pirate de livres britanniques. (Les États-Unis, favorables depuis toujours aux accords de commerce international, s’abstiendront cependant d’adhérer à la Convention de Berne pendant un siècle au motif, jusqu’à il y a peu, du mutisme de ses lois sur le traitement national.) La nécessité de la coopération en matière de protection légale de la propriété intellectuelle ira croissant parallèlement à la progression des moyens de reproduction et d’imitation, et à l’abaissement des coûts de production.

L’avènement, dans les années 1960, de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) vouée à

l’administration conjointe de tous les traités relatifs à la propriété intellectuelle fait franchir à la protection du DPI un nouveau cap. Ce club de cinquante et un pays industrialisés choisit en 1974 de se joindre aux organisations spécialisées de l’Organisation des Nations unies et, partant, de s’universaliser. Sa triple mission consistera désormais à aider les pays signataires à se doter de normes multilatérales, à faciliter aux pays en développement l’adoption et l’administration de lois de la propriété intellectuelle dans le cadre de l’administration des traités, de signature récente pour certains. Fait à souligner, l’OMPI assure aux demandeurs de brevets d’invention au titre du Traité de coopération en matière de brevets un service fort lucratif qui diminue sa dépendance à l’égard des cotisations de ses membres tout en lui acquérant une autonomie que lui envient bien d’autres organisations onusiennes.

La coopération internationale en matière de propriété intellectuelle a du répondant, au contraire des discussions commerciales. Ses débuts coïncident avec la pression que, sous couvert d’un manque à gagner annuel de 24 milliards de dollars américains, les industries basées sur la propriété intellectuelle, multinationales de la pharmaceutique et de l’information en tête, se mettent à exercer sur les gouvernements pour qu’ils s’attaquent au problème croissant du piratage, particulièrement aigu dans les pays en développement. Le représentant commercial des États-Unis épouse la cause et, dans sa croisade, assimile l’absence de protection de la propriété intellectuelle à une barrière commerciale dont il dénonce l’effet dissuasif sur l’investissement. Tant et si bien que la propriété intellectuelle figure à l’ordre du jour de l’Uruguay Round de 1986 dont naît in fine l’Accord sur les ADPIC (_Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce_). La petite histoire de ce texte témoigne non seulement des divergences politiques des participants (et du refus catégorique des pays en développement de s’engager à voter des lois de la propriété intellectuelle conformes à la conception du traitement des savoirs commune à l’ensemble du monde développé), mais aussi de la conscience grandissante du potentiel économique de la propriété intellectuelle. En 1995, les échanges de biens et services fondés sur la propriété intellectuelle équivalent à 20 pour cent du commerce mondial. Une chose est sûre : la propriété intellectuelle est appelée à tenir un rôle particulier dans l’univers « électroniste » que promet d’être le réseau Internetii.

L’Accord sur les ADPIC et les autres accords de l’OMPI

Au milieu des années 1980, les progrès de la biotechnologie conjugués avec les effets de la révolution de l’information (biopharmacie, micro-informatique et téléphonie cellulaire) transforment de manière évidente les économies aussi bien que la culture populaire. Les États-Unis en particulier promeuvent les industries du savoir en tant que moteur de leur prospérité et la vente mondiale de biens et services basés sur la propriété intellectuelle et source de revenus de nature à compenser les déficits commerciaux, sans compter l’exploitation de la propriété intellectuelle, perçue comme un moyen de créer de la richesse. Étant donné l’opposition soulevée, l_’Accord sur les ADPIC_ est une réussite extraordinaire. Ce succès s’explique par le régime de négociation de l’Accord général sur le tarif et le commerce (le GATT, régime consensuel opposé au régime à suffrage de l’OMPI, qui ne l’aurait jamais permis), le savoir-faire de l’OMPI et sa longue association avec les pays en développement en matière de propriété intellectuelle. L’accord ménage une période de transition de quatre ans aux pays en développement et de onze, aux nations les moins développées. En théorie, donc, seuls les pays de la seconde catégorie ne devraient avoir signé l’accord à cette heure. Les pays en développement et le Tiers Monde s’opposent aux négociations poussées sur les critères de la propriété intellectuelle. Mais la menace de représailles américaines (en l’occurrence les sanctions commerciales prévues à un article infâme – « Special 301» – de l’US Trade Act fait évoluer les mentalités, évolution facilitée d’autre part par la promesse de droits commerciaux accrus et les avantages liés à l’influx technologique et à l’investissement étranger. On croit alors de plus en plus fermement que les stratégies d’investissement étranger de pays comme Singapour et la Corée sont plus propices au développement que la bonne vielle politique de substitution d’importation. Les ADPIC sont censés être la clé de cet avenir. On sait aujourd’hui que la signification véritable de la propriété intellectuelle a en partie échappé aux intéressés en 1989, et que de nombreux participants et le public en général se sont prévalus des ADPIC sans en avoir mesuré pleinement la portée, non plus que les enjeux et encore moins les progrès connexes.

L’accord entraîne tout d’abord la mise en place d’un ensemble de critères minimaux de protection de la propriété intellectuelle à l’échelle mondiale et leur respect impératif. Il oblige en effet les pays signataires à l’égard des dispositions des grands textes internationaux de protection de la propriété intellectuelle – Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (rev. 1967), Convention de Rome pour la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organisations de radiodiffusion (1961), Convention de Berne sur la protection des œuvres littéraires et artistiques (rev. 1971) et Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés (1989) – qui, réunis, couvrent sept champs de la propriété intellectuelle. Mais l’Accord sur les ADPIC a de plus force exécutoire : négocié dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), il s’appuie sur une procédure de résolution des conflits et, au besoin, des sanctions. En plus de définir des critères minimaux, il fait obligation aux parties de prévoir d’efficaces et équitables recours judiciaires et mesures correctives à l’intention des titulaires de droits qui s’estiment lésés (articles 42–49). Au « traitement national », il ajoute le principe « de la nation la plus favorisée » commun aux accords de l’OMC et au GATT. Le premier interdit aux membres toute discrimination à l’encontre des titulaires de droits étrangers et garantit aux ressortissants des pays signataires les mêmes droits qu’à leurs nationaux (article 3). Le deuxième stipule que tout traitement nouveau ou préférentiel accordé à un autre pays doit l’être, sans restriction aucune, à tous les membres (article 4). Enfin, il charge un conseil de surveiller la situation de la propriété intellectuelle dans le monde et de dénoncer toute violation des stipulations de l’Accord sur les ADPIC (article 68).

Des dispositions particulières complètent ces dispositions générales. Ainsi, l’accord oblige les pays signataires à reconnaître les brevets protégeant la plupart des produits et procédés, notamment dans les champs de la pharmaceutique, des micro-organismes modifiés et des processus microbiologiques. Il garantit la protection des variétés végétales par voie de brevets ou d’un « système sui generis efficace » ou des deux, mais laisse chaque pays libre d’octroyer ou non des brevets sur les végétaux et les animaux (article 27). Il stipule la possibilité de prendre un brevet pour toute invention dans tout domaine technologique « pourvu qu’elle soit nouvelle, comporte une activité inventive et soit susceptible d’une application industrielle », pour une durée minimale de vingt ans (article 33). En outre, il interdit la concession obligatoire des marques de commerce (article 21)iii et est muet sur le droit moral inhérent au droit d’auteur (article 9).

L’Accord sur les ADPIC apporte une réponse à la nécessité de « promouvoir une protection suffisante et efficace des droits de propriété intellectuelle », ainsi que le précise son préambule. Celui-ci insiste par surcroît sur la nécessité « de faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle ne deviennent par elles-mêmes des obstacles au commerce légitime » et de reconnaître « que les droits de propriété intellectuelle sont des droits privés » étayant « les objectifs fondamentaux de politique générale publique des systèmes nationaux de protection de la propriété intellectuelle, y compris les objectifs en matière de développement et de technologie ». Les DPI ont depuis le début pour unique objet la protection des droits des créateurs et l’intérêt public (droit d’accès à l’œuvre). L’Accord sur les ADPIC semble cependant créer de nouvelles obligations.

Cet accord innove à d’autres égards. En sus d’introduire un nouveau régime international de protection de la propriété intellectuelle, il accélère l’harmonisation des législations nationales et, par ricochet, modifie en certains cas l’administration de la justice et impose en d’autres un régime de la propriété intellectuelle aux cultures indigènes et aux communautés locales. Aussi lui reproche-t-on d’outrepasser les limites de son principe fondamental et d’empiéter sur le champ de la politique publiqueiv.

En 1995, au terme de cinq années de d.ébats et de négociations, intervient la conclusion des traités de l’OMPI en réponse à la nécessité d’actualiser les principes et la pratique du droit d’auteur (la dernière mise à jour de la Convention de Berne datant de 1971) et, plus spécifiquement, d’encadrer la numérisation des œuvres, non prévue à l’Accord sur les ADPIC. Le Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et le Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes visent à adapter les critères et les régimes de droit d’auteur existants aux nouveaux médias, en particulier au réseau Internet. Ils ont pour objet de préserver l’intention première des principes du droit d’auteur. Bref, ils confèrent des droits exclusifs à la paternité et à la diffusion de l’œuvre à titre d’encouragement à l’investissement à risque dans les « produits d’expression », sous réserve des contraintes qu’impose l’accès du public à l’information et à l’expressionv. Pour atteindre cet objectif, les traités introduisent un nouveau droit de communication au public, lequel comporte le droit de « mise à la disposition du public » tout en protégeant les droits de gestion des systèmes et des technologies de lutte antipiratevi. Le nouveau droit prend en considération le réseau Internet en précisant que le matériel peut être mis à la disposition du public de telle sorte que les personnes physiques puissent y accéder au lieu et au moment de leur choix. Les dispositions techniques ont trait à la protection des systèmes de sécurité et à l’information de copyright spécifiant quel matériel doit servir à la diffusion du matériel protégé et à en rendre l’utilisation possible dans le cyberespace.

On s’accorde en général à voir dans l’Accord sur les ADPIC l’une des plus belles réussites de l’Uruguay Round. Si la communauté internationale en a débattu essentiellement en rapport avec les produits pharmaceutiques et les logiciels, il est devenu depuis une pièce maîtresse du commerce mondial. Aussi est-il, de tous les accords de l’OMC, celui qui a la portée la plus considérable : il embrasse tous les secteurs, les échanges tant de biens que de services ainsi que les investissements. Qui plus est, nonobstant son titre, il est loin de se limiter aux seuls aspects de la propriété intellectuelle liés au commerce. Il influe sur la propriété intellectuelle, exportée ou non, partout dans le monde. L’Accord sur les ADPIC insiste non pas tant sur les modalités traditionnelles des accords commerciaux (tarifs, etc.) que sur leur principe. Il se situe au confluent de deux tendances en principe contraires, car, si le droit de la propriété intellectuelle institutionnalise l’intervention gouvernementale sur le marché, le droit commercial constitue à l’inverse un moyen d’institutionnaliser le retrait du marché des gouvernements nationaux. On pourrait dire que les accords de commerce international sont des indicateurs des départs (sens ?). Mais, dans le cas des accords sur les ADPIC et la propriété intellectuelle, le mouvement semble aller au contraire dans le sens d’une rigueur accrue de la réglementation et de son application.

La Convention sur la diversité biologique

La Convention sur la diversité biologique (CDB) est issue du Programme des Nations Unies pour l’environnement en vertu duquel un groupe de travail sur la diversité biologique s’est constitué en 1988. Ce groupe d’experts évoluera en un comité de négociation intergouvernemental chargé de déposer la CDB devant la Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement – le « Sommet de la Terre » de Rio – en juillet 1992. En 1993, à la date limite de signature, 168 pays avaient signé, dont les États-Unis, partenaires essentiels de tout effort international de cette nature, qui refuseront néanmoins de ratifier la convention, se retranchant derrière leur ferme conviction que ses stipulations compromettent la protection des droits de propriété intellectuelle.

La pièce maîtresse de la CDB est l’article 8 j), qui consacre le rôle des communautés autochtones et des communautés locales dans la conservation et l’utilisation durable des éléments constitutifs de la diversité biologique (ressources génétiques) :

« [Chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra] sous réserve de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation des dépositaires de ces connaissances innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l’exploitation de ces connaissances, innovations et pratiques. »

Cette obligation et la convention dans son ensemble mettent en exergue le lien entre la conservation, la diversité biologique et l’utilisation durable de ses éléments constitutifs, de même que la question du « partage juste et équitable des avantages découlant de l’utilisation des ressources génétiques (article premier) ».

Tandis que l’on négocie la CDB, deux autres cycles de discussions multilatérales relatives à la propriété intellectuelle et à la protection du vivant se déroulent : l’Uruguay Round du GATT (dont est issu l’Accord sur les ADPIC) et l’effort conjoint portant sur les ressources génétiques végétales de l’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) et de l’Union internationale pour la protection des nouvelles variétés végétales (UPOV). Toutes ont en commun le traitement transnational des droits de propriété intellectuelle et des technologies connexes. Sans compter le contexte : l’évolution de la notion de ressources biologiques perçues, jusqu’à la CDB, comme un patrimoine commun à toute l’humanité et, par conséquent, accessibles gratuitement à tous. Cet accès s’étendait traditionnellement aux productions cultivées et développées, ainsi qu’aux plantes sauvages. D’une étude menée par Industrie Canada dans les années 1980 et au début des années 1990, il ressort que les pays en développement ont vu la biotechnologie restreindre considérablement leur accès aux ressources génétiques par suite de l’accroissement du nombre et de la portée des brevets pris par les entreprises de biotechnologie nord-américaines. D’où la perception « que la riche diversité biologique du Sud fournit gratuitement des ressources génétiques au Nord qui lui revend des produits développés à même ces ressources et protégés par des droits de brevet exclusifs »vii.

Dans les débats enflammés autour de l’élaboration de la CDB, les dispositions relatives aux DPI se révèlent les brandons de discorde les plus incandescents. D’une part, elles sont à l’origine de la nouvelle doctrine de l’« intérêt commun de l’humanité », qui vient se substituer au principe du « patrimoine commun » ayant régi jusque là le contrôle des ressources génétiques. Cette nouveauté n’est pas sans conséquences. Les États se voient reconnaître des droits souverains sur les ressources génétiques découvertes à l’intérieur de leurs frontières et sont réputés avoir le pouvoir d’en contrôler l’accès. D’autre part, l’immense déséquilibre des droits acquis fait que l’on s’efforce de limiter les droits de brevet sur le vivant de l’industrie de la biotechnologie. (Les pays du Tiers Monde contrôlent un pour cent des brevets mondiaux; des intérêts de pays de l’OCDE, 74 pour cent). L’article 16 5) portant sur le transfert de technologie stipule :

« Les Parties contractantes, reconnaissant que les brevets et autres droits de propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l’application de la Convention, coopèrent à cet égard sans préjudice des législations nationales et du droit international pour assurer que ces droits s’exercent à l’appui et non à l’encontre de ses objectifs. »

Pour les pays en développement, ce libellé signifie que les pays signataires ont l’obligtion de veiller à ce que les droits de propriété intellectuelle n’interfèrent pas avec le transfert de technologie et la participation aux bénéfices. La CDB parle d’avantages résultant de l’utilisation des ressources génétiques et d’équilibre; établit un lien entre la diversité culturelle et la diversité biologique (les deux se conjuguant en un processus critique où la préservation de l’une concourt à celle de l’autre); et institue les communautés autochtones et les communautés locales fiduciaires et sources premières des matériels génétiques. Les Américains peuvent adhérer aux idées et aux responsabilités maîtresses de la Convention, mais pas à cet empiétement perçu sur la suprématie de leurs droits de propriété intellectuelle.

La propriété intellectuelle et la politique culturelle

La culture fait évidemment partie de l’abondance de nouveaux biens, services et réseaux de distribution rendus possibles par l’électronique numérique et la convergence des technologies informatiques et des communications (téléinformatique). Le réseau Internet, en particulier, fait table rase des distinctions entre contenu et transport chères aux décideurs, menaçant du coup la pérennité des programmes destinés à protéger la souveraineté culturelle des États-nations, fondée sur la primauté du contenu local. Cette convergence met en péril la position des créateurs. Avec le brouillage des frontières, la distinction entre matériel susceptible et matériel non susceptible d’être protégé à titre d’expression originale se complexifie. Malgré l’aggravation considérable du risque de vol, la plupart des pays technologiquement avancés, dont le Canada, s’abstiennent de réglementer l’exploitation et la fréquentation du réseau Internet par crainte d’un ralentissement du commerce électronique, si ce n’est de leur impuissance à ce faire. Les efforts déployés parallèlement pour soustraire les produits culturels aux dispositions des accords commerciauxs’avèrent inefficaces.

L’essor des industries fondées sur la propriété intellectuelle coïncide avec l’essor des technologies de l’information et de ce qu’il est convenu d’appeler les « industries de la conscience » avec, pour conséquence, l’avènement de l’ère de l’économie du savoir où le désir de contenu fait tourner le marché. Les citoyens achètent les contenus auxquels ils s’identifient en tant qu’expression nationale ou locale, ou qui répondent à leurs besoins spécifiques. Sinon, ils fondent leurs achats sur d’autres critères : la qualité, c’est-à-dire de fortes valeurs de production, la compétitivité des prix ou la disponibilité immédiate. À la longue, le réseau Internet pourrait permettre aux producteurs culturels des quatre coins du monde de placer leurs produits partout dans le monde. Dans l’immédiat, ils vendent leur production à un groupe de moins en moins nombreux de géants de l’industrie disposant des moyens voulus pour se doter de sites web incontournables sur une place électronique par ailleurs chaotique.

Le réseau Internet a vu le jour aux États-Unis; les sociétés commerciales et le contenu américain dominent sur la Grande Toile. Le marché américain des biens et services culturels domine par la taille, et le contenu de ce trafic correspond aux goûts répandus par la culture de consommation américaine. On peut s’attendre à ce que l’impact du réseau Internet sur la culture canadienne gomme les différences culturelles par suite de l’arrimage croissant de l’expression canadienne au marché américain et de la place de plus en plus grande qu’occupe ce dernier dans l’économie canadienne. En revanche, les artistes et les producteurs canadiens pourraient trouver des débouchés intéressants dans d’autres régions du globe.

Le secteur culturel est en butte à nombre des difficultés que affligent d’autres secteurs de l’économie canadienne, notamment le manque de dépenses d’investissement faute desquelles la production de biens et services novateurs devient difficile sinon impensable. D’où les programmes nationaux et régionaux d’investissement dans des projets cinématographiques ou multimédiatiques. Cest programmes sont en général axés sur l’exportation; les biens et services culturels qu’ils génèrent visent donc des objectifs commerciaux plutôt que culturels.

L’Accord sur les ADPIC et les accords de libre échange nord-américains (ALE et ALENA) ont pour effet de subordonner à des buts commerciaux les objectifs culturels de la politique culturelle gouvernementale. L’atteinte de ces objectifs, dans la mesure où elle favorise l’émergence de dynamiques industries culturelles indigènes, demeure possible, si ce n’est que les petits producteurs indépendants, ceux-là mêmes à qui l’on doit l’essentiel du contenu canadien original, risquent de disparaître. Les principaux écueils au développement de ces industries réside toutefois dans leur tendance à émigrer ou à plier leur imaginaire aux exigences des grands marchés d’exportation, sans compter leur vente à des conglomérats qui prennent le contrôle du commerce électronique et des moyens de communication de masse classiques. Les créateurs doivent de plus se préoccuper du rétrécissement du domaine public – c’est-à-dire du lieu de conservation des connaissances –, pilier de l’art et la culture, et de la pression de globalisation (mondialisation) des savoirs traditionnels.

Les Américains imposent en effet au monde entier leur ordre du jour en matière de propriété intellectuelle. À la veille de l’Accord sur les ADPIC et à l’aube du commerce électronique, on assiste à la déferlante des lois nationales consacrant les avantages des sociétés transnationales qui contrôlent les droits aux biens et services culturels. Pendant ce temps, le rôle primordial de la culture dans les accords commerciaux canadiens s’affirme au grand jour. La culture est au cœur des négociations de l’ALE et de l’ALENA, où, elle fait l’objet d’exemptions qui permettent à l’autre partie d’exercer des représailles « d’un effet commercial équivalent » advenant que la politique culturelle prive les Américains de revenus. Il ne sera cependant tenu compte d’aucune de ces exemptions quand les États-Unis contesteront devant l’OMC la politique canadienne des périodiquesviii.

La politique culturelle canadienne se préoccupe depuis toutjours de contenu canadien. Sa mise en œuvre fait appel à une panoplie de moyens (subventions, réglementation, règles de propriété intellectuelle) fructueux dans l’ensemble, mais qui n’ont cependant jamais résolu le problème de la rémunération adéquate des créateurs primaires (originaux). Vivre de son art demeure périlleux, encore que les artistes n’aient jamais été aussi nombreux à ce faire. On vit plus grassement en administrant, en produisant ou en diffusant de l’art qu’en en faisant. La croissance du secteur culturel s’est accompagnée de la pullulation des producteurs et dirigeants de sociétés et de la prolifération des programmes gouvernementaux destinés à soutenir leur activité. Les artistes sont, quant à eux, réduits à la portion congrue, en clair les programmes de subvention traditionnels et la loi sur le droit d’auteur.

Bien que le droit d’auteur soit dans son esprit même un privilège accordé aux personnes physiques qui créent une œuvre de l’esprit, l’évolution des industries fondées sur la propriété intellectuelle des dix dernières années a attiré la législation sur le droit d’auteur et son application dans l’orbite du grand capital. De toute évidence, deux classes de détenteurs de droits d’auteurs émergent sur la scène internationale : les mégasociétés et les détenteurs de droit de peu de poids, dont les personnes physiques. Or, le régime en voie d’émergence et ses concepteurs font peu de cas des intérêts de cette dernière catégorie. Aux deux classes précitées s’ajoute une troisième, formée par les adeptes de styles et de méthodes traditionnelles non conformes aux critères de la Loi sur le droit d’auteur. Et ceux-là ne bénéficient d’aucune protection.

La propriété intellectuelle, la culture et le commerce électronique

La propriété intellectuelle est essentielle à l’essor du commerce électronique. Cependant, la Loi sur le droit d’auteur est un constituant vital de l’art et de l’industrie culturelle, car elle fonde légalement toutes les productions artistiques et culturelles. Il n’empêche que les politiques élaborées et les accords signés pour soutenir les technologies de l’information ont jusqu’ici bénéficié avant tout aux détenteurs des droits d’auteur protégeant les logiciels, les textes, les bases de données, les phonogrammes et les produits audiovisuels. Autrement dit, il y a problème. D’abord, la technologie numérique a gommé toute distinction entre moyens de transmission et moyens de reproductionix. Sur le réseau Internet, des agents échappant à tout contrôle des détenteurs des droits peuvent manipuler et répartir la propriété intellectuelle. La communauté culturelle canadienne s’efforce de maîtriser la situation en privilégiant l’octroi de licences par l’intermédiaire de sociétés de gestion habilitées à négocier des accords tarifaires et à percevoir des droits ou à recourir à la justicex. De plus, l’exploitation du réseau Internet exige la mise en forme du matériel selon les normes techniques en vigueur (vitesse, navigation, aisance de manipulation, etc.). Ce « conditionnement » oblige l’artiste ou le créateur à s’en remettre de plus en plus à des intermédiaires techniques, eux-mêmes créateurs de propriété intellectuelle, il va sans dire, et souvent cybernautes prospères entre tous. Force est donc aux créateurs soit d’acquérir des compétences dans ces nouveaux domaines, soit de sous-traiter un éventail de plus en plus vaste de tâches essentielles à l’exploitation de sa propriété intellectuelle à sa juste valeur marchande. Il n’est pas impossible que le réseau Internet réserve des occasions lucrative aux créateurs primaires, mais l’obligation de consentir une gamme plus étendue de prestations offertes par des tiers pourrait gâcher un tant soit peu cette perspective.

Outre ces nouveaux coûts techniques, l’exploitation et la défense de ses droits propres passent souvent par le recours à la justice. L’univers du commerce électronique n’a rien d’une poule aux œufs d’or pour les créateurs qui n’ont pas les moyens de faire appel à la profession juridique. Comble d’ironie, la protection de la propriété intellectuelle s’améliore en théorie, mais non en pratique pour le particulier qui assiste à l’utilisation de son œuvre sans la moindre contrepartie financière ni (quelque chose manque). Souvent, les contrevenants sont eux-mêmes détenteurs de propriété intellectuelle. À preuve les chaînes de journaux qui refusent d’acquitter les droits électroniques des pigistes.

L’accroissement de l’importance économique de la possession et de la gestion la propriété intellectuelle s’est accompagné d’une tendance remarquablement poussée à la concentration. Les grandes sociétés ne cessent de grossir, car il est plus facile d’acquérir des droits que de créer une œuvre de l’esprit originale et le moyen le plus simple d’acquérir des droits consiste à acheter l’entreprise qui les possède. Sur les petits marchés, la situation financière des créateurs, dont bon nombre vivent au ou sous le seuil de la pauvreté, est aux antipodes de celle des grandes sociétés. Le grand capital a les moyens de mettre en litige ce qui le gêne. Il est également en meilleure posture pour accéder au régime de l’OMC qui, du fait de sa proximité avec les citoyens, nécessite une influence sur le gouvernement pour jouer. Dans l’univers émergent du commerce électronique, les petits créateurs pourraient en outre éprouver de plus en plus de difficulté à accéder à la propriété intellectuelle, dont une partie, auparavant du domaine public (gratuite), est aujourd’hui tarifée en conséquence de fusions et d’acquisitions.

Les savoirs traditionnels

Les enjeuxde la culture en rapport avec la propriété intellectuelle et le commerce international s’apparentent à ceux du commerce du matériel génétique mis en évidence par les peuples autochtones. Nous avons vu plus haut que la Convention sur la diversité biologique établit un lien entre la diversité biologique et la diversité culturelle. Au Canada, les premiers accords de libre échange avec les États-Unis et le Mexique ont donné lieu à des débats publics quant à la souveraineté culturelle et à la capacité des États-nations d’appliquer des politiques favorables à leur propre culture. Plus près de nous, des discussions sur le commerce international ont enfin accusé l’importance de l’enjeu de la diversité culturelle avec la création d‘un réseau international des ministres de la Culture, dont le Canada est le fer de lance.

Quoi qu’il en soit, si le lien entre la propriété intellectuelle et la diversité biologique est bien compris et vastement reconnu, il en va autrement du rapport entre la propriété intellectuelle et la diversité culturelle. Le vocable (lequel ?) sert souvent de raccourci pour politique culturelle nationale et droit à l’autonomie culturelle des pays dans l’intérêt de la diversité mondiale. Toutefois, pour les créateurs, ce qui compte, ce n’est pas seulement la diversité _inter_nationale, mais aussi la diversité _intra_nationale, d’une importance vitale. Aussi peut-on dire que la diversité culturelle commence avec les créateurs et, partant, que les principes et pratiques canadiens du droit d’auteur doivent impérativement et indistinctement protéger tous les créateurs canadiens. Le droit d’auteur ne doit pas permettre à des tiers de s’approprier du matériel original à leur usage et à leur profit exclusifs, procédé des plus préoccupant en ce qui a trait à la culture autochtone. La protection du matériel génétique traditionnel (végétaux, pharmacopéé) a fini par imposer la participation des premières nations à leur gestion et aux avantages découlant de leur exploitation.. De la même manière, la protection des richesses culturelles autochtones a fini par rendre impératives la participation des communautés dont est issu l’art indigène aux fruits de son commerce en même temps que la liberté de le mettre en valeur comme bon leur semble. Les principes et pratiques issus de Loi sur le droit d’auteur s’étant avérés impuissants à assurer cette protection, la première nation de Nanaimo (peuple Snuneymuxw) a choisi de protéger un ensemble d’images pétroglyphiques par voie d’un dépôt de marque en 1997. Ces anciens pétroglyphes s’observent sur plusieurs sites retirés de l’île Gabriola sur la côte Ouest, mais les images sont depuis les années 1970 l’objet de l’engouement d’artistes non autochtones et de gens du cru, qui ont entrepris de les reproduire sur toutes sortes de supports : gaminets (tee-shirts), bijoux, cartes de visite professionnelles, annonces publicitaires où elles tiennent lieu de logos. Le musée local en a même fait des reproductions en béton qu’il a installées à l’extérieur en vue de promouvoir la préservation des originaux. La première nation de Nanaimo est parvenue à enregistrer les images pétroglyphiques à titre de pouvoir public. Il s’ensuit que la propriété en appartient non pas une société commerciale, mais à un peuple usufruitier collectivement responsable de leur utilisation et détenteur des droits exclusifs à cet effet.

Les enjeux des savoirs traditionnels couvrent un vaste domaine et touchent à de nombreux aspects de la propriété intellectuelle, pas seulement au droit d’auteur. C’est le droit d’auteur, cependant, qui intègre la notion de droit moral inhérente à l’idée que l’œuvre de l’esprit est indissociable de la personne qui l’a produite, et reflète sa personnalité autant que sa réputation. Là réside la différence fondamentale entre l’art et toutes les autres formes de propriété intellectuelle et les marchandises de toutes autres natures. Bien que les enjeux de la propriété intellectuelle en rapport avec la culture autochtone renvoient souvent à la notion de propriété collective, le droit moral et le droit patrimonial en constituent des clés essentielles.

Notes

i Tel n’est pas le cas aux États-Unis où l’enregistrement a toujours été obligatoire. Au Canada, l’enregistrement est possible depuis toujours, mais non prescrit. Aussi le terme copyrighted (protégé par un copyright) a en droit américain un sens inconnu chez nous.

ii On trouvera l’historique de cet accord ds Michael P. Ryan, Knowledge Democracy – Global Competition and the Politics of Intellectual Property, Brookings Institute, 1999.

iii L’article 31 n’interdit pas la concession de licence obligatoire. Toutefois, il la balise étroitement : il ne peut s’agir que d’une licence non exclusive octroyée « principalement pour l’approvisionnement du marché intérieur du Membre qui a autorisé cette utilisation », sous réserve d’une « rémunération adéquate » et de la possibilité « de faire l’objet d’une révision judiciaire ».

iv Ryan p.113–114.

v ibid. p. 160.

vi Bien que récent, l’Accord sur les ADPIC est muet sur ces questions cruciales.

vii Barbara Laine Kagedan, La convention sur la diversité biologique, les droits de propriété intellectuelle et la propriété des ressources génétiques : évolution internationale, préparé pour Industrie Canada, Direction de la propriété intellectuelle, janvier 1996, p. 11.

viii On trouvera une analyse du projet de loi C-55 ds James McIlroy, « The International Implications of the Canada–United States magazine Dispute », Journal of World Intellectual Property, II:6, novembre 1999.

ix La communication numérique code toutes les données en séquences de 1 et de 0 que peut acheminer tout système de transmission capable de reconnaître les deux états possibles, par exemple un circuit électrique, qui peut être ouvert ou fermé. La technologie réduit la distorsion du signal, est capable de comprimer les données en faisant appel à des algorithmes et permet le codage d’informations additionnelles, comme l’information de copyright. C’est la communication numérique en réseau fermé qui permet l’échange quotidien de 1,4 trillion (mille milliards) de dollars sur les réseaux informatiques du monde entier. (Voir Arun Kundnani, Where Do We Want To Go Today? The Rise of Information Capital, Institut des relations raciales, avril 1999)

x À l’heure actuelle, trois recours collectifs intentés par des pigistes sont en instance devant des tribunaux canadiens : le premier, contre les journaux de la chaîne Thomson; le second, contre Southam et CEDROM-SNI; et le troisième, contre des éditeurs de journaux et de périodiques de langue française du Québec, dont CEDROM-SNI.